本文是一篇法律论文，笔者认为恰逢反垄断法修改之际，希望借此机会引入相对优势地位理论的呼声，变得更加强烈，但是不能仅因为反垄断法正值修法之际，盲目将该制度引入反垄断法之中，而忽视了该法律路径的缺陷。最后，无论相对优势地位制度最终能否被引入，立法者都应当对现实中出现的滥用相对优势地位的行为予以回应，寻求最佳解决办法。
1 滥用相对优势地位的法律界分
1.1滥用相对优势地位的概念
1.1.1滥用相对优势地位的案例引入
案例一：大型零售商收取高额“通道费”
随着我国零售业态的快速发展，零售业呈现出连锁经营趋势，部分连锁零售商规模不断扩大，成为占据我国消费品主导地位的大型零售商。由于其资金雄厚、商品种类繁多、管理模式规范，其对商品销售渠道的把控力日益增强，在与中小型供应商交易过程中具有明显的优势地位。凭借这样的优势地位，大型零售商以各种名义向供应商收取高额的“通道费”[21]，压低商品进货价，并且拖欠小型供应商货款。然而，中小型供应商迫于大型零售商对销售渠道的绝对掌控，只能无奈接受不合理条款限制。这一现象并不少见，但由于矛盾往往存在于零售商与某个供应商之间，因此未能引起社会的广泛关注。当然，随着矛盾的积攒，也有一些社会影响较大事件走入了大众视野。
蓝月亮下架事件正是大型零售商与供应商之间矛盾的大爆发。2015年6月洗衣液市场占有率第一的品牌蓝月亮，突然从广州、青岛、合肥、西安等地的大型超市“神秘消失”，该品牌的售货员也被要求及时撤离。本次事件缘于蓝月亮拒绝接受超市设定的高额通道费，要求转变合作方式，由货架商品供应商转为长期专柜销售商，收回产品自主定价权。这种新的销售模式减损了大型超市的原有利益，一般超市与零售商的合作方式为货架销售方式，即商品供应商将商品销售给超市，超市获得商品所有权后通过货架陈列的方式向消费者展示及销售。而蓝月亮提出的专柜销售模式，往往仅适用于大型国外品牌化妆品厂商，在日化用品领域还未采用这一模式。两种模式的主要区别在于，货架销售模式中零售商对商品实行价格买断制，享有商品价格的最终决定权，且有权向供应商收取“通道费”；而专柜销售模式下，商品供应商拥有自主定价权，仅需向超市支付专柜租赁费用。由于蓝月亮提出的合作方式不符合大型超市的既得利益，才导致了本次蓝月亮下架事件。
1.2滥用相对优势地位与相关概念的辨析
1.2.1滥用相对优势地位与滥用市场支配地位的区别
滥用市场支配地位，又被称为滥用绝对优势地位，是指在相关市场上具有支配、控制力量的市场主体滥用这种地位，实施排除限制竞争的行为。有学者指出，信息技术的发展以及资源的汇集，在一定程度上打破行业间的壁垒，相对优势地位和支配地位会随着市场边界模糊而相互交融，对两者进行区分增加了司法实践的困难，因此，无必要对两者进行区分[27]。诚然，滥用相对优势地位与滥用市场支配地位其实质都是对“垄断力”这种特殊经济力量的滥用，都破坏了公平竞争环境，限制了其他市场主体的自主选择权，但两者还是存在诸多较为明显的区别（如表1-1所示）。为有效规制滥用相对优势地位的行为，有必要厘清其与滥用市场支配地位的区别。
1.2.1.1实施主体不同
实施滥用市场支配地位的主体是对市场具有绝对支配力的经营者，与相关市场内所有的竞争者相比其都有支配力，这种支配力是一种横向力量对比的结果；而实施滥用相对优势地位的主体只要求具备相对的优势，其仅在特定的交易中相较于交易相对人具有优势地位，强调的是一种纵向的力量对比。另外，两类主体滥用优势地位的目的是不同的，前者的目的是限制竞争，从而获得市场垄断利润，而后者则是为了从交易相对人处获取更多的利益。
2规制滥用相对优势地位的必要性
2.1正式本删除相关条款原因探析“旧事重提”的必要性
2.1.1《反不正当竞争法》正式本删除滥用相对优势地位条款的原因探析
在党中央、国务院的统一部署下，2016年立法机关加快了已经实施了20余年的《反不正当竞争法》的修订工作，并于2017年2月22日发布了《反不正当竞争法（修订草案）》（下文简称《修订草案》），其中第六条增设了“禁止滥用相对优势地位”的条款。该条第一款采用“列举+兜底”的方式，以“没有正当理由”作为前提条件，列举了几种常见的行为方式；第二款明确了“相对优势地位”的定义。《修订草案》第19条明确了实施滥用相对优势地位的行为应承担的行政责任。
然而，2017年11月4日发布的《反不正当竞争法》正式本中，有关“禁止滥用相对优势地位”的条款全部被删除。立法机关没有说明删除原因，笔者认为，删除行为并非是对规制滥用相对优势地位行为的必要性之否定，也并非是对由《反不正当竞争法》规制该类行为之否定，更多是出于法律实施效果的考虑。
第一，实践中界定滥用相对优势地位的行为可能存在困难。现实生活中，经营者形成“相对优势地位”的原因多样、复杂，并且“滥用”的行为方式多变，难以准确界定滥用相对优势地位的行为。试以“滥用市场支配地位”的执法现状为例，2020年全年共有143件反垄断行政处罚案件，其中仅有10件是滥用支配地位案件（包含中止调查1件），占约7%[30]。由此可见，即便认定“支配地位”具有较为客观的市场份额的标准，在实际执法中仍存在认定困难、执法力度不足的问题，更何况“相对优势地位”的认定没有客观的标准。界定经营者是否具有“相对优势地位”的核心要素是“依赖性”，而我国关于依赖性理论的研究起步较晚，尚未形成一套完善的理论体系。
2.2滥用相对优势地位的市场危害性
对滥用相对优势地位的关注，最早源于大型零售商向中小型供货商收取高额的“通道费”及附加不合理限制条件，当时就有学者提出大型零售商等具有优势地位的经营者与供货商的抗衡有利于市场充分竞争，激发市场活力。该部分学者认为，大型零售企业获得高额利润的原因在于上、下游企业所处的不同的竞争状况，利用相对优势地位的行为只是经营者之间超额利润的重新分配[35]，并且优势方依赖自身优势能够将进货价压至尽可能低的水平，从而降低商品价格，惠及广大消费者。另外，美国律师协会发布的关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）送审稿》的联合意见中也指出，市场主体依托相对优势进行商事活动是正常的经营行为，不会破坏公平竞争环境。但笔者认为上述观点侧重的是经营者“具有相对优势地位”，而忽略了“滥用”行为的存在，并且对上下游经营者之间超额利益重新配置如何惠及消费者缺乏必要论证。诚然，交易双方市场势力存在差异是正常现象，但优势方对相对方进行不合理的限制则不具有正当性，这不仅破坏了市场公平竞争环境和交易秩序，而且最终会损害消费者的合法权益。
2.2.1损害交易相对人的公平交易权
交易过程中，具有优势地位的经营者凭借其资金、销售渠道、技术等优势，对交易相对方进行不合理的限制或提出不合理的要求，例如，不合理的低价、收取不合理的费用等，直接损害了交易相对方公平交易权，使其遭受经济损失。由于交易相对方对优势方具有依赖性，面对不合理的条件不能“潇洒地转身离开”，只能被迫接受，这将导致其利润空间减少，资金积累速度缓慢，设施设备更新周期变长，创新投入能力降低，面对激烈的同行竞争，往往面临着“出局”的风险。
3 反不正当竞争法路径规制滥用相对优势地位的合理性分析 ....................... 25
3.1规制滥用相对优势地位路径选择之观点 ........................... 25
3.1.1《民法典》能有效规制滥用相对优势地位 ............................... 25
3.1.2滥用相对优势地位应纳入《反垄断法》体系规制 ........................ 26
4 反不正当竞争法路径下滥用相对优势地位的规制建议 ........................... 36
4.1明确以“依赖性”为核心的主体认定标准 .................................... 36
4.1.1相对优势地位主体的认定核心——依赖性 .............................. 36
4.1.2明确依赖性的判断标准 .............................................. 36
结语 ................................ 49
4 反不正当竞争法路径下滥用相对优势地位的规制建议
4.1明确以“依赖性”为核心的主体认定标准
4.1.1相对优势地位主体的认定核心——依赖性
认定经营者滥用相对优势地位的前提是认定其具有相对优势地位。针对相对优势地位的研究国际上有一项重要成果，即国际竞争网络(International Competition Network，简称为ICN) 对32个司法辖区开展了一项关于滥用相对优势地位行为规制情况的调查研究，并形成了《关于滥用相对优势地位的报告》(下文简称《报告》)，该报告指出有7个司法辖区从法律层面对滥用行为进行了规制[71]，并归纳了上述司法辖区认定“相对优势地位”的参考因素，如寻求代替对象、供求能力、规模差距等；另外，贝达蒙也提出，若一个企业拒绝与另一个企业进行交易，而致使后一个企业在另行选择交易对象时缺乏足够的合理的选择性时，那么前一个企业就具有交易中的优势地位[72]。不难看出，相对优势地位的认定都离不开“依赖性”这一核心要素。因此，有必要引入依赖性理论，将相对优势地位的认定问题转化为两个更为具体的问题，即（1）如何认定经营者之间存在依赖关系；（2）依赖关系有哪些基本类型。为解决上述两个问题，下文从依赖性的认定标准及基本类型展开详细论述。
4.1.2明确依赖性的判断标准
德国的《反限制竞争法》第12条对依赖性的判断标准作了明确规定，该条指出，若某经营者依赖于另一具有相对优势的经营者，以至于不存在转向其他经营者足够且合理可期待的可能性，则应当认定被依赖的企业具有相对市场支配力。可以发现，该条将交易相对方有无“足够且可期待的转向可能性”作为判断是否存在依赖关系的重要标准。诚然，若交易双方不存在依赖关系，交易相对方仍然愿意接受优势一方提出的不合理、不公平的交易条件，此时双方所缔约的合同则属于意思自治、自由协商的结果，无需公权力介入。因此，依据是否具有“足够且可期待的转向可能性”判断双方是否存在依赖关系具有合理性。
结语
文章以案例为引入，以历史沿革为切入，明确了相对优势地位的概念，并分析了该概念与相对支配地位、纵向垄断协议的区别。在明晰了概念的基础上，对相对优势地位理论存在的三个争议焦点展开论述：第一，是否有必要规制滥用相对优势地位的行为；第二，若需规制，哪一法律为最佳规制路径；第三，在该路径下，如何有效规制该行为，并得出了以下结论。
首先，有必要对滥用相对优势地位的行为进行规制。2016年反不正当竞争法修改过程中，立法者曾试图增加禁止滥用相对优势地位的条款，但相关条款最终没能保留。近年来，我国出现诸多具有相对优势地位的经营者，滥用其地位损害弱势交易相对方利益的现象，并且现有的禁止滥用市场支配地位的规定，对此此类行为回应乏力；另外，在反垄断法修订之际，部分学者提出在该法中，增设禁止滥用相对优势地位的条款，再次引起了学界热议，因此现在“旧事重提”恰逢其时且十分必要。从社会危害性的角度分析，滥用相对优势地位的行为不仅损害交易相对人的公平交易权及市场竞争秩序，并且最终会损害消费者的合法权益，因此有必要对该行为进行规制。
其次，反不正当竞争法是最佳的规制路径。除通过反不正当竞争法调整滥用相对优势地位的行为外，还有学者主张的通过《民法典》、《反垄断法》、《电子商务法》的路径规制该行为。文章逐一分析了上述路径的缺陷：第一，《民法典》中关于重大误解、胁迫、显示公平的有关条款难以有效规制滥用相对优势地位的行为，因为交易相对人一般不存在误解、优势方不会以胁迫为手段实施滥用行为、交易相对方对优势方具有依赖性，很少主动主张合同显失公平；第二，滥用相对优势地位与《反垄断法》规制体系不合，目前司法实践中对于滥用优势地位案件不做区分，全部作为滥用市场支配地位纠纷进行审理，面临着相关市场界定不清晰、支配地位认定困难、交易相对方举证责任过重的困境，导致了交易相对方胜诉率极低；第三，《电子商务法》第35条关于禁止滥用相对优势地位的规定，创建了一种全然脱离于现有竞争基本法体系的制度，导致立法基础缺乏，并且该条缺少“依赖性”、“相对优势地位”等表述，使得适用条件不明确，另外，该条对“不合理限制”界定模糊，缺乏可操作性。在上述路都存在一定缺陷的情况下，文章主张反不正当竞争法是最佳规制路径，因为该法的价值目标与规制滥用相对优势地位行为的目标更契合、执法操作更便捷、惩处力度更适宜，也可以实现《反不正当竞争法》与《反垄断法》之间的有效衔接。
最后，在反不正当竞争法路径下规制滥用相对优势地位的行为，需要明确行为主体、行为方式及责任内容。第一，构建起以“依赖性”为核心的主体认定制度，以交易向对方是否具有“足够且可期待的转向可能性”作为标准，辅以长期合作、必要设施、匮乏物资、品牌产生的四种依赖性的基本类型，判断行为主体是否具有“相对优势地位”。第二，构建以“滥用”为核心的行为制度，可以确定限定交易相对方的交易对象和条件、经营者拒绝交易、差别待遇、拖欠供应商货款、利用平台内经营者数据自我优待、索取不正当利益等6种具体行为方式，并结合个案件的情况谨慎认定滥用行为。第三，应建立民事责任为主，行政责任为辅的责任制度，而无需动用刑事责任。
参考文献（略）