本文是一篇法律论文，笔者认为《立法法》对设区的市全面赋权，相当程度上激活了市级地方立法活力，但对其立法权限范围的界定存在笼统难以把握的缺陷。本文力图从宏观角度立于现行立法体制中审视设区的市地方立法权，设区的市处于我国立法体制的末端，内部存在多个权力行使主体。
第一章设区的市立法权限界分概述
第一节设区的市立法权的历史发展及定位
一、设区的市立法权的历史发展
我国的政治结构、社会变革和经济发展的历史沿革，承载了我国立法权限划分的演变映照。3建国以来，中央与地方立法关系几经变迁。我国地方立法权的发展经历了“分散——收回——逐步下放”，从较大的市到设区的市的曲折过程，如今我国地方立法权配置呈现多层次、多形态的发展态势。
（一）2015年《立法法》修改前较大市的地方立法权
1982年修订的《地方组织法》赋予了较大的市法规拟订权以及规章制定权。根据该规定，国务院于1984年批准了无锡市、青岛市等十三个市为“较大的市”。为适应改革开放实践发展的需要，1986年《地方组织法》再次修订，将法规草案拟定权升格为制定权。同时，为较大的市地方性法规制定通过后的实施设置了审查批准程序来为法制统一作后盾。
2000年，为了规范立法行为，建立更加统一的法律体系的《立法法》颁布实施，4较大的市的规模增至49个，同时其地方立法权仍然存续。经过1978年以来的发展，地方立法不仅在立法主体层级上从省级立法主体演变至部分市重获地方立法权，并且立法主体范围不断扩大，国务院列入“较大的市”的城市数量不断增多。与在此之前地方立法仅受的原则性限制相比，《立法法》出台后，地方立法的范围被进一步明确。《立法法》第六十四条在纵向上明确地方性法规的三类立法内容类型，且第八条首次以列举形式明确了只能由国家最高立法机关制定法律的十类具体事项，实际上压缩了地方立法范围。
第二节设区的市立法权限界分的必要性及其存在的问题
一、设区的市立法权限界分的必要性
（一）推动地方立法繁荣
过去我国的立法权集中于中央与省级，但是我国地广人众，各地发展水平、历史底蕴、地域特色、社会生活习惯大异其趣。省级立法主体虽然能够对整个行政区域内进行宏观立法，但难免一刀切，无法顾及各分支地域的特色与不同发展水平。现代法治社会国家的各层级单位对于依靠法律调整区域内经济发展、文明促进和社会管理等事项的需求越来越大。在这一时机授予设区的市立法权，能够在立法需求与立法精力不匹配的情况下满足社会多样化的需求。6譬如近年发展热门的城市更新领域，各个城市在彼此经济发展速度不均衡的事实上，立足于本地特色与实际情况，充分发挥地方立法的积极功能制定适合本地需求的城市更新规范。虽然地域文化等差异较大的城市的管理逻辑通常大异其趣，然而去年刚出台的《上海城市更新条例》结合本地特色的同时移植了其他城市更新进程中的有益经验，形成本市独特且适宜的城市建设法规，在立足于地方实际与特色的基础上促进了地方立法的发展。
（二）防止越权立法
特定立法主体享有多大的立法权限，要受多种因素的影响，如立法主体的性质、地位等，并且与之相匹配。设区的市立法权限界分工作不仅要实现立法权的合理分配，更重要是要使不同主体之间的立法权行使界限一定程度地明确。但权力有扩展属性。7若立法权限在事实上笼统模糊，一方面在利益的驱动下，立法者在立法活动中可能有意扩展自身权力所能延伸的范围；另一方面，存在立法主体因不清楚权限范围制定了本不该由其制定的规范的可能，最终两种路径的结果都是导致立法越权。明晰设区的市不同主体间的权限边界，确保行政机关在自身权限范围内依法立法，又能约束立法机关依法规范立法，防止立法懈怠。对于促使地方立法机关和行政机关各司其职，合理高效地行使各自职权，保证立法成果的正当性与科学性，规避立法错位现象具有重要的指导意义。
第二章设区的市与中央、所属省级之间的立法权限界分
第一节设区的市与中央的立法权限界分
立法权在中央与地方之间的科学配置，是长期以来立法法学界的研究重点。面对设区的市与中央之间的立法权限问题，应该找出隐藏在规范背后的划分理论与原则，进一步分析落实在法律文本中的不足之处，这样才能从本质上对完善设区的市立法权限界分对症下药。
一、设区的市与中央立法权限界分法理探讨
（一）央地分权理论
央地立法权限界分就是以法律制度的形式将中央与地方各自的立法事权规范化。19不同于联邦制国家权力的自下而上授予，我国的央地立法权配置蕴含着典型的国家主义理念，地方立法权来自于代表全体人民意志的中央的授权，强调中央对地方的控制以及地方的从属性。在这种立法事权划分模式下，中央通过授予一定权力给地方，实现对地方全面而间接的控制。相较于联邦制国家的由宪法规定央地权力、经过中央和一定比例的地方的同意后方可对地方立法权限进行调整，20我国地方立法权限的调整则灵活许多，由中央立法者通过国家法律《立法法》即可调整变动，2000年《立法法》首次确定了中央与地方之间的立法权力配置问题。为回应地方城市化进程中产生的治理需求，以切实解决地方社会经济问题，对更多较大的市授以立法权和全面赋予市级以立法权的决定被提上日程。《立法法》规定设区的市立法权时，对其权力内容进行了划定与限制，并设置了有步骤的下放要求，既放权又限权，在相当程度上体现了凯尔森的中央集权与地方分权民主理论。即现行宪法在法律文本中体现的，我国国家机构职权划分思路是在中央统一领导下，兼顾地方主动性和积极性的发挥。以下放立法权、规范明晰央地立法事权来鼓励地方探索社会治理，从而形成稳定有序的国家治理体系和立法格局。
第二节设区的市与所属省级立法权限界分
设区的市地方立法和省级地方立法共同构成了我国一般地方立法基本结构。虽然《立法法》具体限定了设区的市立法事项范围，使其事实上与所属省级的权限内容有所区分，但其并没有解决二者重叠部分立法权限如何合理行使的问题。
一、设区的市与所属省级立法权限界分理论基础
“不抵触”原则是我国宪法、立法法中确立的维护法制统一的重要内容，是地方立法必须遵守的原则。在地方立法关系中，设区的市立法和省级立法共同构成了一般地方立法，其间的权力行使逻辑也需遵循规范层面为其设置的“不抵触”原则。但《立法法》虽规定了不抵触的对象，并未明确不抵触的判断标准及触发情形为何，学界及立法实务界对“不抵触”的具体内涵存在不同的理解，大致存在三种观点。一是“依据说”，即认为地方立法必须在有上位法依据的基础上展开，此种依据为上位法对于某一事项已作出规定或授权。34在满足这一条件的前提下，设区的市可以在上位法规定范围内结合本地具体情况与实际需求予以细化。但是弊端也非常明显，该种认识只适用于设区的市为落实补充上位法规定而进行的执行性立法，创制性立法无法被涵盖在内，将地方因地制宜调整地方事务的立法功能扼杀在摇篮之中。二是“直接抵触说”，这一观点主张从客观上判断地方性法规的内容不得与上位法条文有所冲突。35譬如《广东省城乡生活垃圾处理条例》第四十七条对监管单位受理垃圾处理环节中违法行为后的查处结果要求予以公布，然而《揭阳市生活垃圾管理条例》在省级地方性法规作出明确要求的情况下，仅规定相关部门将处理投诉举报结果告知举报人而不予以公开，该款内容与省级规定内容存有冲突。再如《三明市城市市容和环境卫生管理条例》第四十三条设定的对污染破坏城市环境行为的处罚力度超出了其上位法《福建省城市市容和环境卫生管理办法》的罚款范围。不同于“依据说”，在“直接抵触”的认识条件下，设区的市可根据本地特色及事务调整情况“因事制宜”地制定本地规则，即使上位法规定空白的情况下也可以出台市域内适用的法规，将尊重地方立法自主性及发挥地方特色的赋权初衷纳入考量当中。
第三章设区的市内部不同立法主体之间的权限界分...........................23
第一节设区的市人大与其常委会立法权限界分.....................................23
一、设区的市人大及其常委会立法权限界分现状..................................23
二、设区的市人大与其常委会立法权限界分存在的问题......................24
第四章完善设区的市立法权限界分的总体思路.......................................31
第一节设区的市立法权限界分的理论完善..................................31
一、确立设区的市“立法抵触”构成要件理论......................................31
二、强化设区的市人大主导立法原则..............................31
结语...........................40
第四章完善设区的市立法权限界分的总体思路
第一节设区的市立法权限界分的理论完善
一、确立设区的市“立法抵触”构成要件理论
《立法法》关于法律保留事项的规定虽比较原则，但从设区的市近七年谨慎立法的结果来看，几乎不存在触碰中央专属立法权的危险。容易产生问题的是设区的市为加强社会治理的力度及效果在社会治理领域作出的一些越权规定。如第二章第一节的分析所述，在设区的市的立法实践中，存在违背上位法权限划分规定设定行政处罚、行政许可等抵触行为。若“不抵触”原则不能在设区的市立法实践中充分发挥作用，将加剧市级与中央立法的冲突问题，从而激发破坏法制统一的潜藏风险。因此为了减少立法抵触、冲突问题，进一步理解把握“不抵触”原则的内涵与精神，明确“不抵触的”构成要件，才能从根本上避免设区的市立违背上位法的具体规定及精神原则之法。56笔者认为，虽然目前理论界已有学者提出了较为全面的“不抵触”的内涵要求，但并没有明确有操作性的判定标准可供指引。因此有必要在符合我国立法体制满足法制统一要求的基础上确立立法“抵触”的构成要件理论及判断标准，以可操作的标准为地方立法辨别是否抵触上位法提供参考。但是，在现行立法体制下，在尚未形成明确的立法抵触判定标准前，无论是缘何目的、诞何结果，设区的市的地方社会管理立法首相应当遵循上位法已有规定并与中央立法保持界限。如果确需迫切的立法调整，也应在与上位立法主体进行指示与沟通、待上位法作出相应变动或获得有权机关的授权后，方可开展立法。
结语
设区的市享有并行使地方立法权如今已有七年余，为地方治理带来了新机遇，也为各市充分发挥本地特色、“因地制宜”发展经济文化事务提供了“试验场”。但机遇往往伴随着挑战，《立法法》对设区的市全面赋权，相当程度上激活了市级地方立法活力，但对其立法权限范围的界定存在笼统难以把握的缺陷。本文力图从宏观角度立于现行立法体制中审视设区的市地方立法权，设区的市处于我国立法体制的末端，内部存在多个权力行使主体，多维度多层级立法主体的权力规范行使对划定彼此间权力边界提出了更高的要求。诚如耶林所言：“法的诞生与人的降生一样，一般都伴随剧烈的阵痛。”75对设区的市立法权限界分现状的变动必然会触及现有权力模式下意志与利益的分配，因此这是个漫长细致的工程。一方面，对于中央与包括设区的市在内的地方立法权限划分问题由来已久，学界也不乏已有研究成果提供理论指引，但终究仍停留在理论层面。在我国复杂的国情及立法格局背景下，难以也不宜武断地在央地立法权限配置方面进行变动，但努力不应就此搁置。设区的市与所属省级的权限重叠是我国自上而下“分工型”立法体制的必然局面，适合我国立法结构的地方权限行使方式仍有待继续完善。另一方面，从近年来的立法实践看来，对于设区的市内部三个立法主体，其立法权力行使应当有不同的分工与标准，设区的市科学高效立法对理论界及规范层面作出了进一步明晰彼此权力边界的要求。本文即是对上述问题进行一次系统的梳理与论证，提出自己的一管之见，相信随着法律体系的完善和法学研究的不断深入，国家地方立法体制一定会越来越规范化。
参考文献（略）