殷俊诉国家工商行政管理总局商评委二审判决书
北京市高级人民法院
行政判决书
上诉人（一审原告）殷俊，男!" 岁，上海神仙酒业有限公司业务部经理，住上海市镇平路#$$弄#$号#%&’室。
被上诉人（一审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路(号。
法定代表人侯林，主任。
委托代理人薛红深，男，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
上诉人殷俊因商标行政决定一案，不服北京市第一中级人民法院（’&&%）一中行初字第 ($( 号行政判决，向本院提起上诉。代写公文本院依法组成合议庭，于’&&)年!月*日公开开庭审理了本案。上诉人殷俊，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）法定代表人侯林的委托代理人薛红深到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院（’&&%）一中行初字第 ($( 号行政判决认定，申请商标由汉字“申香”构成，并非汉语中的固定搭配，没有明确的固定含义。申请商标指定使用在第!!类白酒等商品上时，消费者易将“香”字理解为对指定商品的品质等特点进行描述的文字，申请商标中的“香”字不具有显著性，因此“申”字为申请商标的主要识别部分。而引证商标是由汉字“申”构成，申请商标与引证商标的主要识别部分相同，二者已构成近似商标。同时，申请商标指定使用的白酒等商品与引证商标指定使用的酒（饮料）等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。第!*&$ 号决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，本院应予维持。原告认为申请商标不属于《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十一条规定的禁止注册的商标的诉讼意见与本案无关，本院不予采纳。原告认为申请商标与引证商标不相近似的诉讼主张及撤销第!*&$ 号决定的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持了被告作出的商评字+’&&%,第 !*&$ 号驳回复审决定书。
上诉人殷俊对上述判决不服于’&&% 年 #’ 月 #! 日，向本院提起上诉。
上诉人殷俊认为，一审判决认定事实与理由不清，对本案的关键点《商标法》第十一条的规定不采纳有失公正。上诉人申请注册的商标是“申香”并非是“香”，也就不存在违反《商标法》第十一条第（二）项规定的情况。同时，一审判决认定申请商标“申香”并非汉语中的固定搭配，没有明确的固定含义。事实上正是这种无明确含义，不为公众所熟悉的商标，由于特征鲜明，一旦被公众熟悉，能够形成长期深刻印象，“臆造”文字商标已被广泛使用，也是新时代的流行做法。上诉人从申请注册“申香”商标至被驳回申请已有两年左右，“申香”也使用了约两年，经过宣传推广，已成为上海市场黄酒知名品牌，期间并没有对任何其他商标造成伤害，若停止使用，将对企业造成一定伤害。请求二审法院给予改判。
被上诉人认为，申请商标被驳回的主要问题在于，申请商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标。商评字+’&&%,第 !*&$ 号驳回复审决定书正是围绕这一问题，针对商标局的驳回决定和上诉人的复审理由进行评述的。作出决定的事实依据是认定申请商标与引证商标构成近似商标，法律依据是《商标法》第二十八条和第三十二条。第!*&$ 号决定的事实认定部分并未对申请商标是否属于仅仅直接表示商品特点的标志作出评述，法律依据也不是《商标法》第十一条，因此，上诉人关于《商标法》第十一条的诉讼理由背离了被诉决定的基本内容，更不是本案的关键问题所在。其作出的第!*&$ 号被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。一审判决正确，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉。
一审法院审理期间，被上诉人商评委向法院提供了下列证据：#、商标复审申请书复印件，用以证明其是针对殷俊提 出 的 复 审 的 事 实 、 理 由 、 请 求 进 行 评 审 的 ；代写职称论文商标驳回通知书复印件，用以证明其是针对商标局的驳回决定进行评审的；!、申请商标注册申请书、商标档案复印件，用以证明该商标的基本情况；%、引证商标档案复印件，用以证明引证商标的基本情况及申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；)、商标评审案件审理人员告知书及殷俊声明复印件，用以证明其审理程序合法。
本院审理期间，上诉人提供了由中国食品科学技术学会黄酒专业分科学会、上海市酒类专卖管理局、上海市酿酒专业协会出具的《关于申酒酒业所使用的“申香”商标情况说明》用以证明该公司使用“申香”商标用于黄酒类产品已两年，经过营销、宣传已是上海市场品牌知名度较高的产品，并得到了广大消费者的认同，无商标纠纷。被上诉人的委托代理人对该份新证据的真实性无异议，与本案具有关联性，但不能证明该商标通过使用获得了显著性。
经庭审及合议庭评议认为，上述证据与本案具有关联性，内容真实，来源合法，能够证明本案的事实，本院予以确认。
根据上述有效证据，本院认定如下事实：殷俊于!""! 年#月$%日，向国家商标局提出了在第##类白酒等商品上注册“申香”商标的申请。商标局经审查后以申请商标与引证商标近似为由，根据《商标法》第二十八条的规定，于!""!年&月$’日作出()#$$’*"+,-$号商标驳回通知书，驳回了原告的申请，决定不予公告。上诉人不服该驳回通知，于!""! 年 & 月 #" 日，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经审查后认为，申请商标由汉字“申香”构成，引证商标由汉字“申”构成。申请商标指定使用在白酒等商品上时。其中的“香”字常用于描述商品的品质等特点，因此申请商标的主要识别部分为“申”，与引证商标相同，两商标整体上构成近似商标。申请商标指定使用的白酒等商品与引证商标指定使用的酒（饮料）等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。依据《商标法》第二十八条、第三十二条的规定，于!""’ 年 * 月 $$ 日，作出商评字.!""’/第 #&"+ 号驳回复审决定书。上诉人不服于!""’ 年 & 月 !# 日，向人民法院提起行政诉讼。
本院认为，审查商标是否近似，应当以整体比较为基本原则，从音、形、义三方面审查申请商标与引证商标是否存在近似，如有要部可分的可对要部进行比较，但申请商标“申香”既无固定的词义，也不存在申是要部还是香是要部的问题，与引证商标“申”相比有其显著的特征。被上诉人将申请商标中的“申”字单独与引证商标“申”进行比较，并认定两者属于近似商标，不符合商标评审的基本原则，其认定也缺乏依据，上诉人的上诉理由成立，其请求应予支持。一审判决维持被上诉人作出的商评字.!""’/第#&"+号驳回复审决定的判决不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（!""’）一中行初字第*+* 号行政判决。
二、撤销被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会于!""’ 年 * 月 $$ 日作出的商评字.!""’/第 #&"+ 号驳回复审决定书。
三、责令被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效之日起0" 日内，重新作出商标复审决定。
一、二审案件受理费各$""" 元，由被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会负担，限本判决生效之日起+日内交纳。
本判决为终审判决。