一、概念厘清：犯罪化的含义和价值
(一)犯罪化产生的背景
人类关于犯罪问题的探索可以分为两大类：一类是围绕“犯罪应当是什么”的问题所做的研究和回答；另一类是围绕“犯罪实际上是什么”的问题所做的研究和回答，前者可以称为“应然犯罪学”，后者称为“实然犯罪学”。[1]应然犯罪学主要研究犯罪的本源应当是什么，社会希望犯罪应当是什么以及法律应当如何对犯罪做出反应等问题，其中对于社会希望犯罪应当是什么的研究大多是关于犯罪化思想的研究范畴，同时以贝卡里亚为代表的古典犯罪学派认为刑法应当将各种危害行为中感性具体的细节过滤掉，只对其抽象属性加以规范评价。我们从应然犯罪学的研究对象可以找出对于犯罪化研究最原始的雏形。16世纪以来随着启蒙思想家的觉醒，在刑事法领域形成了刑事古典学派。“古典学派坚决反对封建社会的罪刑擅断主义，极力主张罪刑法定主义。”⑵到18世纪末期，资产阶级在罪刑法定主义理论的支撑下，建立严格的“法治国”，刑事立法中出现了犯罪化倾向，立法者将大量的具有社会危害性的行为纳入刑法的调整范畴，从而避免了罪行擅断。到19世纪末20世纪初，随着社会经济的快速发展，旧的社会维系规范失效，高度的物质文明与传统道德伦理观念出现冲突，杀人、强奸、抢劫等传统犯罪率居高不下，而且大量新型的高科技智能犯罪和一些所谓的行政犯出现。面对这样的社会现状有必要重建法制，因此立法者将许多新型的危害社会的行为入罪，这样刑事立法出现了犯罪化的浪潮。
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(二）犯罪化的含义
刑法是国家以刑罚为手段对犯罪行为作出的正式反应方式，而刑法立法就是将危害现行统治的行为予以犯罪化的法律过程。[6]《法律辞海》（1998)对犯罪化的定义为：犯罪化乂称刑事化，非犯罪化的对称，是指扩大刑事法律的调整范围，将原本不属于犯罪的行为规定为犯罪的过程和刑事立法策略，一般在社会治安恶化和迫’于公众压力的情况下采用。'而在Black' S Law Dictionary (1979年版）中对于犯罪化（Criminalization)的定义是：国家机关将某种行为确定为犯罪，并因此通过刑事程序予以定罪处罚。从前文的论述中，我们不难发现犯罪化的零散内容，而关于犯罪化的含义，国内外学者见仁见智。德国犯罪学家施耐德认为对社会进行犯罪化的过程实质就是刑事立法的过程，对个人进行犯罪化的过程实质则是将其行为认定为犯罪的过程，他曾指出：“广义的犯罪行为是刑法立法过程的、社会犯罪化的（刑法反应的）最终产品”“狭义的犯罪行为是具体地对人类的行为、作为或不作为的、非正式或正式命名过程的，个人犯罪化的社会群体或刑事护法系统反应的结果。” [7]该种定义方法从犯罪化作为对犯罪的回应过程方面来考虑，将静态、孤立的定义转变为动态、全面的考察，同时将犯罪化区分为对社会的犯罪化和对个人的犯罪化。法国学者马蒂认为“犯罪化就是启用刑事法网，具体有两种不同的思路：一种思路是保护社会免受新型行为（犯罪）的侵害，这种犯罪通常是与新技术联系在一起的，这种政策可以称之为现代化的政策；另一种思路是确认新的权利并加以保护，这种犯罪化的刑事政策可以称之为保护的政策。” [8]该种定义方法是从犯罪化具有权利保护的功能来谈，侧重于犯罪化的权利保护功能。
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二、相关性分析：社会转型与犯罪化的契合
(一)社会转型的释义和特点
狄更斯《雾都孤儿》主人公奥利弗生活在英国工业革命时代，当时英国的犯罪率已达到这样的程度：凡盗窃10先令以上的物品，无论男女老少一律处以绞刑。即使是有这样的法律规定，伦敦每天绞刑架上的尸体也在不停地更换。我们暂且不论这样的刑罚惩处程度孰轻孰重，但至少可以考证到一个事实：在西方较为和平的转型时期，英国的治安状况严峻程度也是令人睦目结舌，有这样的法律规定也就不足为奇了。笔者认为，任何制度的实施、任何法律现象的出现都离不开它所根植的社会土壤。就像上文提到的英国在工业革命时期对于盗窃罪的法律规定也绝非偶然，从社会层面上来说绞刑架上的尸体就是英国工业革命转型时期的代价，从法律层面上考察，这样的法律规定是由当时的社会状况所决定。我国经过三十多年的改革开放，广泛而深刻的社会变革、日新月异的社会生活都推动了中国社会的转型。当代中国正处于政治、经济、文化高速转型时期的论断已经成为一个不争的事实，社会转型的潮流是一场全面、整体性的社会结构变革。从概念原理的角度分析，社会转型是一个社会学的概念。有学者对于社会转型进行词源上的考察，指出社会转型范畴来源于西方社会学的现代化理论，“社会转型”是“Social Transformation"的解释，“转型”在生物学中指生物物种间的变异，西方社会学家借用这个概念来描述社会结构具有进化意义的转换和性变，说明传统社会向现代社会的转换。而在我国社会学界对于“社会转型”的释义，9笔者赞同社会学学者郭德宏先生对社会转型的定义，他认为中国的社会转型即是社会形态的变迁，即“指中国社会从传统社会向现代社会、从农业社会向工业社会、从封闭性社会向开放性社会的社会变迁和发展。”
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(二）社会转型与犯罪化的关系
人类社会是一部社会变迁的进步史，而社会变迁是一个缓慢的过程。我国经过30多年的对外开放、对内改革，实际上就是社会转型的过程。具体到刑事法领域而言，社会转型时期最为突出的社会矛盾和社会问题就是犯罪问题，最优化的解决犯罪问题就是实现社会转型利益最大化、代价最小化的最佳途径。笔者认为，社会转型是犯罪化立法的动因，犯罪化的立法是基于社会转型解决犯罪问题的最优选择。其一，基于我国当前社会的治安状况，犯罪化的立法实践有利于构建和谐稳定的社会环境。虽然我们不能盲目推崇刑法万能主义，但基于我国社会转型的背景，犯罪化的刑事立法实践能从客观上维持社会秩序、保证经济平稳。正所谓“刑法不是万能的，但是没有刑法是万万不能的。”贝卡里亚曾说“最大多数人分享最大幸福”“从全面计量生活的幸福和灾难来讲，立法是一门艺术，它引导人们去享受最大限度的幸福，或者说最大限度地减少人们可能遭遇的不幸。” -128因此，预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。但这并非意味着社会可以放纵犯罪，也并非排除犯罪化的立法实践，贝氏仅从预防犯罪的重要性来谈立法的艺术，与我们在此提到的进行科学有效的犯罪化立法并不对立，笔者认为，任何刑事立法都不能脱离历史、也绝不能脱离现实。当前我国处于社会转型的高速发展时期，从整体上来看社会治安状况不容乐观。
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三、现实考察：我国犯罪化立法的实践反思..........22
(一）我国刑法修正案中犯罪化的立法概况及特点.......... 22
1、修正案中新增罪名和罪状的情形 ..........23
2、修正案中修改罪名和罪状的情形 ..........26
3、修正案中修改罪状不调整罪名的情形.......... 28
4、修正案中犯罪化的特点 ..........30
(二）刑法修正案犯罪化分析.......... 31
1、刑法修正案模式的检视 ..........32
2、刑法修正案犯罪化的利弊分析 ..........34
四、路径探索：我国犯罪化立法的理性思考.......... 37
(一）犯罪化与非犯罪化的路径选择.......... 37
(二）犯罪化在我国刑法修正案..........40
1、犯罪化与我国的刑事政策.......... 40
2、犯罪化基准的确立.......... 40
3、犯罪化的合理限制.......... 43
4、犯罪圈的理性建构.......... 44
四、路径探索：我国犯罪化立法的理性思考
(一)犯罪化与非犯罪化的路径选择
关于犯罪化与非犯罪化的路径选择问题，其实从上个世纪开始，我国刑法学界已经在不断探讨和争论，可谓见仁见智。尤其是在现阶段的中国，犯罪化还是非犯罪化道路的选择关乎国家治理社会刑事犯罪的理念以及对于犯罪采取何种态度的问题，因此，必须明晰其方向，设计合理的罪名表以满足国家惩治犯罪、保障人权的需要。任何制度的实施、任何现象的出现是离不幵它所根植的土壤，对于犯罪化而言也是如此。国内学者对于犯罪化的研究争议颇多，一个很重要的争议是我国选择犯罪化还是非犯罪化的论证。尤其是受西方国家20世纪兴起的非犯罪化思潮的影响，一些学者坚决倡导我国应走非犯罪化之路，提出在我国实行非犯罪化甚有必要，非犯罪化与我国目前的刑事政策亦相吻合，非犯罪化的理念应贯彻在刑事立法和刑事司法的各个环节。但更多的学者认为在目前中国还是要坚持犯罪化，他们认为，犯罪化本身就是一种出罪、入罪的标准和尺度，是实现罪刑法定的必然途径。在此种意义上，并非要完全剔除非犯罪化的踪迹，而是要在借鉴非犯罪化有益经验的基础上进行适当的犯罪化。如陈兴良教授指出：“非犯罪化在我国绝不能照搬。恰恰相反，中国的当务之急是犯罪化，尤其是经济犯罪。” 张明措教授也很早就表达过类似的看法，他指出：“我国当前乃至今后相当长时期的侧重点仍然是犯罪化，而不是非犯罪化。”
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结论
基于目前我国处于社会转型期，犯罪化的刑事立法应当是主流，刑事立法的主要任务是犯罪化，而当前我国实现犯罪化主要的方式是刑法修正案。刑法作为源自社会的部门法，应该“应势”而为，遵循社会转型的犯罪圈动态规律，适当调整罪名表以适应社会的客观要求。因此现行刑法修正案凸显犯罪圈的扩大也被赋予了实践根据。同时，刑事立法因关乎涉及公民生命、健康和财产等最基本权益，因此其"入罪”还是“出罪”不能仅仅“顺势”而“率性”为之，必须兼顾各方面价值谨慎为之。从《刑法修正案（一)》到《刑法修正案（八)》，犯罪化的立法实践无疑在传递着这样一个信号：当前的社会转型期，犯罪化的选择是社会的客观需要，每一次修法都是应对日新月异的社会新状况而为之。只是我们在修法的同时，要遵循犯罪化的原则、依据，同时吸收非犯罪化的做法和思想，对犯罪化进行合理的限制，避免不当地犯罪化，最终构建一个动态的犯罪圈，以适应国家不断发展的现实需要。
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参考文献（略）