现代行政法治理念概述
目录
一、公共行政的理念
二、依法行政原则
三 从形式法治上升为实质法治
四 遵循正当程序，力行程序法治
内容提要 行政法治不仅是行政管理的基本准则，也是建立社会主义法治国家的重要前提。本文从法理学的角度对现代行政法治的基本概念，如公共行政理念、依法行政原则、实质法治原则和遵守正当程序等，作了深刻和富有新意的阐述。
关键词 现代行政法治 公共行政 依法行政 实质法治
正当程序随着我国改革开放的深入，经济的高速发展和社会多元化进程的加快，为了应对由此产生的日益纷繁复杂的国家和社会事务，公共管理学开始成为我国的一门“显学”。公共管理学是研究公共组织’包括政府组织和社会组织(的活动规律、理念、原则、规则、机构设置、职能、活动方式、方法等原理和制度的科学。公共管理行为主要体现为行政行为；行政行为的合法性根据，是遵循国家权力机构制定的法律、法规或社会组织制定或确认的自治规范的授权和规限。因而“依法行政”或“法治行政”就成为行政管理的基本准则。学习和掌握有关行政法律制度的知识，特别是树立法治行政的理念，强化行政管理的民主法治意识，是所有从事公共管理的人员必须具备的素质。本文着重就现代公共行政与法治行政的一些基本理念，作一宏观上的概述。
一、公共行政的理念
现代行政是公共行政，其要义如下：公有权力观 公共行政表明行政权力属于公有权力，而非私有权力，不是为一人或一家所有的君权或独裁者个人垄断的权力。就国家权力而言，国家行政权力的来源是基于国家主权或人民主权，是人民赋予的，亦即政府是经人民直接或间接选举产生，其行政权力是由人民或人民的代议机关授权而获得的。行政权的原始的和最终的所有者是人民，政府只有行使权’使用权(。行政权作为公权力，不能人格化、个性化；其职位没有继承性，不能世袭或私自转让，更不能作为“稀缺资源”进行交换。由于我国长期实行“以党治国”的方略和“党管干部”的方针，国家干部的选任是先经执政党推荐’实际上往往是内定(，因而使许多当选的政府官员产生错觉，认为自己的权力是党给的，“对党负责”的“党性”强于“对人民负责”的法治观念。而一些以权谋私者则二者均已泯灭，把由他执掌的部门、地方的人、财、物变为可由他任意“指挥一切、调动一切”的资源和私有财产。这就使公权力异化为私权力，公共行政变成谋私行政，完全背离了行政的“公共”性质。这正是腐败之源，必须以法防治。#$服务行政观 现代公共行政以服务公众为目的。公众不只是充当行政权力所强制服从的客体，而且是行政权力服务的对象，受益的主体。早期自由资本主义时代，西方国家政府的职能只限于国防与社会治安、财政和从事最低限度的公共事业，那时政府只是充当“守夜人”的角色。一般市民所接触到的行政机关与官员只是警察、邮差。那时的行政原则是“最好政府，最少管理”。到现代，由于经济与科技的迅猛发展，社会生活、国家事务日益纷繁复杂，要求行政权力积极干预经济和为社会公众谋福利，对公民的关怀“从摇篮到坟墓”，在教育、社会福利、环境、商业、传媒、交通等领域为社会主体提供各种良好服务。因而政府的社会管理职能越来越庞大，行政权越来越广泛，现代行政原则转而要求“最好政府，最多服务”。于是，行政职能由行政统治、行政管理进到行政服务，或称“服务行政”“给付行政”，即政府不只是消极地不得侵害社会主体% 过度管理&，而是要积极地为社会主体服务与授益，出现了“福利国家”、“社会责任国家”。这样，行政权力与其相对人的关系，就由过去单一的“命令——— 服从”关系，演变为同时又是“服务——— 受益”关系。行政权力要为社会主体的权利服务，形成人民是主人，政府是公仆的新的主从关系。这对于社会主义中国，特别是由计划经济转入市场经济的中国来说，尤应如此。"’提高政府公信力 这是因为，公共行政要求公共支持。人民政府的权力来自人民，其权威是建立在人民的拥护和支持的基础之上的。政府执行公务，不能单靠强制力，只有获得公众最广泛的和心悦诚服的认同才有利于执法和提高行政服务质量与效率。政府应恪守诚实信用原则，说话要“算数”，言行要一致，不能朝令夕改，不能口惠而实不至。如果政府丧失公信力，公共行政也就不为公众所支持，其权威要么只靠霸道，产生行政专横；要么就软弱无力，权力瘫痪，危及政府的生存。政府要取得崇高的公信力，还必须实行政务公开，尊重公民的知情权和信息自由；处理国家与社会事务时要秉持公平、公正原则；政府应当廉价和廉洁。这些都是法治行政的基本要求。(’行政经费公家负担 既然是公共行政，其行政经费也应当全由公家负担。行使公权力必需有国家财政支持，而且也只能是国家或公家的公款，否则，政府或其官员私自接受私人和社会势力集团的“捐赠”，执法天平就会向捐款者倾斜，给权钱交易、设租寻租、索贿受贿开方便之门。一段时期我国政府部门纷纷自办各种名目的公司、宾馆，或搞什么“挂靠”之类，名曰“创收”以补贴行政费用，实则不务正业，违法谋私。这是公共行政之大忌。)’克己奉公的政风政德 克己奉公既是一种政德，也是法治的守则。行政权力是最容易膨胀、专横的权力，“一朝权在手，就把令来行。”权力者若不自我克制或以外力限制%以权力和权利制约权力&，就难免使权力服务变为权力压迫。行政官员自身的公权利%政治权利&，也应有多于一般公民的必要的限制。对于一般公民而言，“法不禁止即自由”，法律未加限制、禁止的事，公民都有权利自由去做，不受法律干涉；而政府官员则要受“法无规定皆禁止”的原则约束，即无法律根据或授权，政府官员就不能行使某项权力。一般公民可以放弃某项权利的行使，而官员行使权力既不得滥用，也不能怠用或放弃不用，否则就是失职、渎职。宪法中公民的言论自由权，行政官员或公务员所受的限制也应当严于一般公民。法国《公务员总章程》% !*)*年#月(日颁布&中规定：公务员发表任何见解的权利，因职业上的特殊需要而有所限制。这称为“克制保留义务”，即公务员在职期间无权向公众发表个人的主张和意见，不得以个人的观点来混淆国家在某一问题上的立场和态度。同时还规定公务员在向公众发表任何性质的观点时，必须慎重，措词准确，口气婉转，态度克制，不能有挑衅性行为等等。有的国家还规定公务员不得参加旨在反对政府的游行示威、罢工，严禁政府大部分雇员参与某些党派政治活动。此外，国家官员面对人民群众的批评监督，主要职责是平等对话，接受质询与批评，正确的虚心改正，不实的加以解释，而不是进行名誉权的诉讼。公民或媒体在行使批评监督这一公权利时，不慎有失实之处，也应享有免责权。即使批评涉及到官员个人私生活乃至个人隐私，伤害了官员的个人名誉，其受责程度也应比公民之间名誉权纠纷为轻。因为官员作为公众人物，其公务活动当然应当公开化，其个人隐私权也应比一般公民小。至于政府机构是否可以作为诉讼主体提起名誉权的诉讼’在美国，司法先例从未给予政府机构以私法上的名誉诉权。年芝加哥市政府起诉《芝加哥论坛报》诽谤它在证券市场上的信誉，州最高法院判决说：“这一国家的任何最高法院从未认为或表明，对诽谤政府言论的控诉在美国法律中有一席之地。”年美国联邦最高法院在某案判决中更进而宣布：诽谤政府的言论不能作为政府的制裁对象。即使在民事权利方面，政府机关和行政官员、公务员也要比普通公民受到更多的限制，包括严禁在公务活动中送礼、受礼；不准公职人员经商；限制公务以外的兼职活动；禁止不正当使用政府未公开的信息和国家财产；要求公职人员申报自己及其家属的财产；实行公职人员回避制度+包括任职回避——— 如亲属不得在领导干部管辖下的同一机关工作；公务回避——— 涉及本人利害关系的争讼，“自己不得当自己的法官”, ；对离职的公务人员在某些领域的活动也有所限制等等。反观我国，行政官员行使权力、享受权利的自由度远比一般公民大。一些官员以言代法，权大，言论自由度就大，任意自由裁量的权力也大。这都是不符合公共行政的法治精神的。
二、依法行政原则
依法行政是对行政主体的一个基本要求，也是依法治国的一个关键。行政权的一个特点是拥有直接的命令权、形成权+如许可成立某一组织或举办某一活动,和强制执行权+亦称“自力执行力”，即可以用行政机关自己的名义和拥有的政治、经济实力以及庞大的机构与人员，强制性地自行实现行政行为的效力,；而且，行政权在行使上还有自由裁量权，如果滥用，就会成为任意裁量，有很大随意性。所以，行政权虽从属于立法权，其威力却大于立法权，具有权力的较大“势能”，迫使相对人俯首听令，如果不加以制约，行政权就具有较大的扩张力与侵犯性，造成行政专横与腐败。因此，对行政权特别强调要以法控制，要求其依法行使职权，依法行政，并通过多种渠道与举措，对其权力加以抗衡，使之能在法治的轨道上多为人民谋利，而不致越轨侵犯公民与法人的权利。所以，行政法也由早期的“管理法”，演变成为现代“控权法”。依法行政的实质是“根据法的合理性来制约行政的随意性”。近年来，我国行政法学界有些学者进一步提出行政法应是“平衡法”，其主要意旨在于要求行政权力与其相对人的权利应取得平衡，同时权力与责任、权利与义务也要相平衡。依法行政原则，一般包含以下几项基本要素：-职权法定 其要点是：第一、一切行政行为必须有法律根据，“无法律即无行政”。——— 这是依法行政的总原则，其要义在于：没有法律授权，或者法律没有规定的事，行政权力者一般都不得擅自作为或不作为。行政机关与人员不但不能做同法律相抵触的事，也不能做法律没有授权的事。这又称为“职权法定”原则。不过，由于“服务行政”的出现，当人民有所请求时，即使法律、法规没有明确授权而又未明文禁止或限制的行为，政府也应当根据法的基本精神与宗旨和法定的行政自由裁量权，主动作为，积极为人民谋福利。这种行政服务，有的学者称为“非权力行政”，毋需法律依据，是所谓“权力行政保留”。第二、无法律根据，行政机关不得为自己设定权力，或削减自己的义务与责任。——— 在我国，由于国务院及其各部委和省级地方政府分别有权制定行政法规与规章，即有制定法规权，而且许多法律草案也是由国务院各有关主管部门草拟的，往往出现“借法扩权”的现象，成为立法过程中的一大公害，在执法中也容易造成越权、侵权行为。第三、凡无法律根据，行政机关不得擅自免除特定人应负的义务，或赋予特定人以法外权利或特权。——— 譬如地方税收机关不得擅自免除本地区企业的增殖税，地方行政机关不得擅自允许公民开办赌场。.法律最高 这里的“法律”是指全国人大及其常委会所制定的法律。这是立法权高于行政权、行政从属于法律的体现，是法律至上原则在行政权领域的适用。它包含以下几层意思：第一、法律保留。凡宪法、国家法律规定只能由法律规定的事项，不得以行政法规、规章定之，称为“法律保留”原则。譬如按宪法规定，宪法的修改，民法、刑事法律、国家机构和其他基本法律的制定，属于全国人大的立法权限。修改这些基本法律及制定其他法律，则是全国人大常委会的权限；这些法律或法律规范不能用行政法规来规定，更不能用行政规章来规定，除非有全国人大的特别授权。第二、依法制定法规、规章。由于法律位阶最高，不但任何行政法规、规章不得与法律相抵触，而且要根据法律来制定#如无特别授权，在法律未制定前一般不得先制定行政法规与规章，特别是关涉公民的宪法权利的立法$。这是对行政法规、规章的一项特别约束。地方性法规无此限制，只要“不与宪法和法律相抵触”，省级地方人大也可先行制定某些可由地方制定的法规。当然，涉及宪法和刑事、民事基本权利等基本规范，地方不得制定。因为行政法规、规章的性质本是“执行法律”，即为保证法律的实施，通过制定法规规章将法律加以具体化、适用化。没有法律，何谈执行法律%同时，考虑到行政机关既是执行法律的机关，又有制定法规、规章的权力，如果后者无法律的实体约束，任其擅作规定，就会导致集立法权与行政权于一身，产生行政专横的弊病。第三、依法办事。除依法宪法和法律$制定法规、规章这类行政立法行为要有法律根据外，其他一切行政行为也必须严格依法。这里所依之法，首要的仍是宪法和法律，其次才是符合法律规定的行政法规，再次是中央政府各个部门的行政规章、省级政府的规章。现在往往发生以法规、规章取代法律、架空法律，“小法胜过大法”的现象，甚至有依自订的“非法之法”滥施处罚、收费之权，也号称是“依法办事”，这是部门本位主义和地方保护主义的恶果，应予纠正。"&职能分离 这是指政府不同性质的职能，不能集中由一个机构或一个人行使，以避免个人专断、不公正、贪污等弊病。譬如同一机关不能既是当事人，又是裁决者；或既是追诉人、调查人，又是裁决人，必须遵守“自己不能作自己的法官”的原则。在我国，对职能分离原则重视不够，往往一个机关既是行政处罚的设定者，又是执行人；或者既决定对违章者罚款，又是收缴罚款的人。这样，就正如孟德斯鸠所揭示的：“同一个机关，既是法律的执行者，又享有立法者的全部权力，它可以用它的‘一般的意志’蹂躏全国：因为它还有司法权，它可以用它的个别的意志去毁灭每一个公民。”’他这里虽指的是王权应当分立，其精神也适用于行政职能本身也要分离。因为现代行政由于要高效地应付日益纷繁的行政事务、社会事务，在行政权中已渗入了附属的立法规权、立规章权等准立法行为和进行行政复议、仲裁等准司法权。三权有交融的趋势，这是就行政机关整体而言的。具体到每个不同行政部门、行政单位与人员，就不能三权集中，而必须职能分离，才不致“既当运动员又当裁判”，违反公正的游戏规则。(*权责统一 各行政机关职能要分离，而每一行政机关及其官员的权力与责任则要统一。有权就有责，行使多大的权力就应承担多大的责任。在这个意义上，行政权力实际上是行政职责，行政人员分工担负一定的职务，行使一定的职权，都是他份内的职守，用权只是尽职，而且不得擅自放弃行使权力，否则就是失职、渎职，就要承担法律责任。自由裁量的法定限制 这种限制是：在法律允许行政自由裁量的场合，行政决定应属于法律所许可的范围内的裁量。自由裁量权是指法律授权行政机关，在一定条件下是否采取行动或如何采取行动，可由主管机关自己酌情决定，法律不作具体规定。通常在立法中用“可以”“得”或“认为必要时”“认为适当的”等词语，或者只规定一定幅度，供执法者选择合宜的度量。这是立法上原则性与灵活性相结合的一种作法，也可称为“低度立法”原则，即不作硬性的禁止或限制性规定，而保持许多例外许可，使执法者有自由裁量的余地。自由裁量实质上也是在法定范围内的专断。在行政与司法行为中，一定范围的专断是必需的，可以提高行政与司法的效率，可以补救立法的不周全和一般性，以应付特殊情况。现代立法的趋势是行政自由裁量权正日益扩大。这样做的好处如上所述，但如果立法上不加适当控制，依法行政就会落空，因为这会使任意裁量变得合法化，导致行政的专横。所谓滥用权力、以权谋私，很多情形是滥用了自由裁量权。行政官员的专横，也往往表现在对行政自由裁量权的滥用上。按英国宪法学家戴雪的说法：“哪里有自由裁量，哪里就有专横。”“政府一方专横的自由裁量权，必然意味着公民一方的法律自由难以保障。”’+)美国大法官道格拉斯也说：“当法律使人们免受某些统治者 某些官员、某些官僚无限制的自由裁量权统治时，法律就达到了最佳状态。 无限自由裁量权是残酷的统治。它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。”’,限制广泛的行政自由裁量权被视为一个法治国家的必要标志之一。当然，他们对自由裁量权的警惕与排斥过于绝对化，忽视了行政自由裁量权对灵活及时、因地制宜地处理有关公民与社会公共利益事务，实现“服务行政”、“给付行政”的必要性。但从以法治权的视角看，加强对行政官员的广泛自由裁量权的限制，在现时我国，则是十分重要的，这有利于克服“权大于法”、“以言代法”等现象。一些行政官员利用自由裁量权任意收费、处罚、许可、摊派等等，谋取本部门或个人的好处，是官员贪污受贿的另一条渠道，必须从立法上加以严格限制和惩处。&
三 从形式法治上升为实质法治
需要指出的是，依法行政的原则一般只强调了依照或根据法律，至于法律本身的性质、内容是否公正、是否合理，则在所不问。像德国，!(世纪末已开始形成“法治国”思想，!)世纪末确立了行政权力必须依法行使，国家依法统治。但它的“法治国”还只是一种“形式法治”，即形式上要求合法，而不问法的内容是否符合正义。德国社会受法律实证主义影响较深，依法行政只是严格依照法律条文，以致后来为纳粹所利用，使德国人民受法西斯的恶法统治而不能反抗。二战后，德国著名法学家赫特布鲁特痛心地指出：“法律实证主义以其‘法律就是法律’的信条，使德国法律界对专横、非法的法律失去抵抗力。”,二战后，德国基本法宪法’规定了对恶法的抵抗权：“对于所有要排除这一秩序者&指宪法秩序——— 引者’，在没有其他救济方法时，所有德国人都有抵抗权。”英美的法治原则，都是讲“法的统治”，法支配一切’。在英国是强调“越权无效”、“自然公正”原则。在美国是强调“法律最高”原则，即法律至上，政府权力来源于法律，政府无超越法律的特权；基本权利原则，即政府的行政权力受公民固有权利即人权与公民权的限制，凡违反人类自然权利的行政行为对公民无拘束力；正当程序原则，以及行政行为应受司法审查。它们都是强调了保障人权与公民的权利，要求法律必须符合社会正义，属于“实质法治”。这样，“依法行政”就不仅是依静态的法律条文，而且要恪守活的法、法的理念&人权、自由、平等、公平、正义等法的精神’。同时，它还要求行政职能由单纯的统治与管理，增进为指导与服务；要求改变行政主体与行政管理与服务对象的法律关系、法律地位，变命令与服从的权力关系、权力本位、官本位，为权力与权利平衡、权利本位、民本位；行政主体不是法治的最高主体，而首先是法治的客体、对象，它不单纯是管理者、治人者，而且是被制约者，是人民以及行政相对人监督的对象；它不是权力的所有者，而只是权力的行使者。最后，国家行政机关也不是行使行政权的唯一的主体，随着公民和社会组织 &非政府组织’以及行政相关利益人参与行政&参与决策、听证，以及被授权承担一定的行政任务等’，行政主体也走向多元化，这将改变政府包打天下、吞食社会主体的权利和社会权力的局面，部分地“还权”于社会。这样，“依法行政”、“形式法治”就进一步向“法治行政”、“实质法治”演进。单讲“依法行政”已不足以适应现代民主法治国家的要求。法治行政包含了依法行政的诸原则与内容，并以此为基础，但其精神实质与价值追求，则比依法行政有更高理念与更现代化的内容。这里就“法治行政”所体现的有别于一般“依法行政”的几项原则及要件，略举数端。!5行政关系主体平等 从法治行政、实质法治的理念来看，行政主体与相对人的关系也应当是平等主体间的关系。这在人民当家作主的社会主义国家更应如此。首先，从政治地位而言，人民是国家的主人，人民主权至上，人民是国家的统治者，也是治国的主体。行政权力也是人民授予的。行政权力行使者同其相对人都是人民之一分子，政治地位是平等的。从法律地位而言，公民与行政权力行使者在法律面前一律平等。虽然个别公民有不法行为，要受到行政的管理或制裁，似乎“不平等”，实则，一方是依法管理，一方是依法接受法律的制裁，双方都是法律所共同约束的对象。依法执法与守法的双方是平等的，任何人没有超越法律的特权。特别是现代行政除“权力行政”外，还逐渐强化了“服务行政”、“指导行政”& 行政指导而非指令，不具严格的强制力’和“激励行政”以及“合同行政”& 在相对人意思自治、自愿的基础上与政府订立合同’，等等，公民与政府在法律地位上双方是平等的。表现在行政诉讼中，作为原告的公民或法人，与作为被告的行政机关与人员，更是平等诉讼主体，享有同等的诉讼权利。作为被告的行政一方，还要承担自己无过错的举证责任。原告&公民或社会组织$反而处于优越地位。当然，这也是基于行政主体本来具有较大的权力优势，在行政诉讼中要保护弱者——— 公民与法人一方。行政机关在从事民事活动时，作为民事主体，同公民与法人更是处于权利平等的地位。法治行政所要求的平等，其重要意义更在于要求公民、利益相关人有权作为平等的一员，进行“行政参与”。当然这种参与不会是完全取代行政机关，其参与权利是作为行政权力的补充。但现代法治行政越来越趋向于要求将公民的行政参与，作为行政体制 % 或机制 $ 的必要的组成部分。没有公民参与，其行政立法、行政决定就会因未遵循正当程序而无效。凡此，都使公民、行政相对人不再仅仅是行政管理的对象，而成为行政管理的参与人，加入到行政主体之中。当然，公民的行政参与，是行使其对政府的建议权、批评权、听证权、监督权等等宪法权利，而非直接行使行政权力。在行政法律关系中，公民个人只是权利主体，而非行政权力主体。公民同作为整体的人民，法律地位是不同的。&’权力交融与合作 分权制衡是法治的一个基本原则，也是法治行政的重要原则。随着时代的变迁，分权原则也有了新的演进，即不同权力实行一定程度的相互交融与合作。现代权力分立论发展为不只讲三权的绝对分立，而且也讲三权的适度交叉、相互渗入和融合，同时在分立中也注意彼此配合、合作。这特别表现在行政权的发展过程中。美国制宪时期，麦迪逊就曾提出过反对“形式主义的分权原则”。他认为所谓分权原则，只应是反对一个政府部门行使其他政府部门%如立法机关、司法机关$的全部权力，而不应反对它行使其他政府部门的部分权力。另外功能主义分权的主张者则提出，分权原则只在最上层（即中央）各权力机构严格分权，而在下层政府机构则视职务需要可以容许三权适当混合，但以不破坏上层机构的权力平衡为度。美国行政法学者(•施瓦茨更进而主张：“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关，为了有效地管理经济，三权分立的传统必须放弃。”)*+这当然过于绝对。不过，从现代行政法治的实践来看，在行政权中的确渗入了行政的准立法权、准司法权，或准立法行为、准司法行为。诸如行政机关接受委托立法、授权立法，进行行政仲裁、行政复议等等。在我国，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院都有对全国人大及其常委会的立法提案权，这可以认为是享有部分立法程序性权力。国务院及其各部、委分别有制定行政法规和规章的权力，这在形式上虽说仍属行政权范畴，但实质上则是立法行为。立法权渗入行政权，是行政法的大势所趋。由于政府的社会职能越来越广泛，当代国际法律思潮已由主张消极的“依法行政”转为强调积极的“以法行政”，即不只要求任何行政行为必须有法律依据，依法办事，而且要求大量运用法律手段来进行行政管理，从而把行政行为当作立法的一个重要原动力，要求立法机关主动配合行政的需要来立法。过去西方法学家主张“无法律即无行政”，现在反过来强调“无行政即无法律”，行政行为成为立法的契机。各国议会绝大多数法案来自政府，通过立法授予行政机关广泛的权力，包括“委托立法”或“授权立法”的权力也越来越扩大，这是当代立法的一大趋势。其优点是便于政府运用行政权力不失时机地有效地进行行政管理与服务。但这也带来某些消极后果：议会的立法权相对削弱，行政权大大扩张，并有左右立法权，使议会大权旁落之虞。我国当前主要任务还是实行“依法行政”，这是因为我国政府机关长期缺乏依法办事的习惯，因此有必要加以强调。但“以法行政”也是必然的趋势。我国全国人大及其常委会审议通过的大多数经济文化方面的法律草案，都是由政府有关部门起草，由国务院提出的。至于司法权渗入行政权，在我国表现为根据行政复议法、行政仲裁法，可由行政机关对某些行政纠纷加以裁决，这也是带有准司法性质的职能。权力分立与制衡是为了防止权力的专横与腐败，这还只是消极的。但到了现代，政府任务繁重，必须注重讲求行政效率与效益，所以，在分权制衡中又开始强调权力之间的相互配合，共同治国，而不应只是相互牵扯，影响效率。所以，现代的分权制衡又注入了分工合作的因素。三权自身也各自融入其他权力因素，更表明这种合作的必要性。这也说明，提高行政机关的效率与效益，与控制其权力具有同等的重要性，而且前者更为根本，因为分权制衡本身不是目的。",行政权自身分权与制衡 从促进行政的法治化、民主化、高效化的视角上看，现代的国家权力分立，已不限于行政权同立法权、司法权的分离，而且包括行政权自身的再分割；制衡也不限于以其他两种国家权力 &立法权与司法权’对行政权的制衡&这仍属于国家权力之间的内部制衡’，而是逐步增加、强化了社会权利与社会权力对行政权的外部分权制衡。就行政权自身而言，现代行政权实际上在进行着既扩权又削权、放权，既限权、控权又参权、分权、还权的复杂演变过程。& ! ’扩权——— 将过去行政权管辖领域由国防、治安秩序，伸展到经济、社会、自然生态环境等广阔领域，行政权的范围与强度大加扩展。这是为了适应政府干预经济与社会生活的需要，以便更好、更多地为社会主体服务。& $ ’限权与控权——— 由于行政的扩张，为防止其对公民与法人权利的侵犯，对行政权力的行使要加强实体法和程序法上的限制。同时，要强调行政行为是应受司法审查与救济的行为，通过行政诉讼，对其具体的或抽象的&主要指行政立法’行为加以审查，对受侵害的公民和法人权利予以司法救济，使行政权承担法律责任，包括停止侵害和承担侵权赔偿责任。这是对行政权的司法控制。以上两项，属于以国家权力制衡行政权。& " ’减权、放权——— 指为适应市场经济的客观要求，改变计划经济体制下行政权一统天下、过分集权的局面，将不应当由行政主体行使的某些权力，加以削除&如从市场的微观管理领域退出行政权力，对资源配置、生产计划、物价调整等等不再行使指令性权力加以干预，等等’；或将中央权力下放给地方。实行政企分开以后，政府不去包揽国有企业的经营自主权，有的国有企业还可转为民营，这就是所谓“抓大放小”。“抓”也不是抓企业的经营管理权，而是按市场运行规律，制定宏观或中观的“游戏规则”，正常情况下，自己不去玩游戏。正如意大利一位行政法学教授所说的：行政主体对“政策的制定，不再是定向于统治市场，而是定向于确保游戏的规则，使得这种游戏成为公正的、具有竞争性的、可自由进入的、具有透明性的和信息畅通的。”’分权——— 把原本属于政府的部分行政权力，分给非政府组织去行使，以减轻政府的权力负担，充分运用非官方或半官方组织所拥有的雄厚的社会资源&行业专家、经济实力、社会影响力等等 ’，更好地完成某一方面的行政任务。这种“分权”的举措，使旧的行政法所界定的“公共控制”概念正在经历激剧的变化，政府垄断公共事业的模式有瓦解之势。这不是不祥之兆，而是实现“小政府、大社会”的一个步骤，更是使国家权力向社会权力过渡的一个措施。在我国，现在正在进行政府机构改革，其主旨除了裁减臃肿的政府机构和冗员，减低行政成本，实现“廉价政府”外，实质上也是要削减一些行政权力，将它们分离出来，交由半官方、半社会的管理机构行使。一些政府的部门已改为“公司”，如电力公司、邮电公司、航空公司等等，它们都具有相应的行政管理职能与权力，这是行政分权的一种形式，如何使之既脱离行政机关，又配合行政任务，并在法治轨道上运行，还有持摸索、试验。 , ’参权——— 公民和社会组织、行政相对人直接“参政”，参与行政决策、行政立法、行政的某些具体决定&如行政许可、行政处罚等等’。这种社会主体的行政参与，实际上既是对行政权的事先监督，在一定程度上也是行政权的补充，是行政主体的助手。这是现代法治行政的民主性体制所要求的，也是对行政的支持。正如牛津大学特里尼帝学院院长迈克•贝洛夫所说的：“一个发达的行政法制度不是高效政府的对手，而是助手。”这种行政参与，不只限于直接参加到行政决策过程中，直接同行政机关对话或协助其办事，也可以是，或者更多的情况是，通过媒体，运用舆论来参与政府决策的讨论、批评、建议，这既是对行政机关正当行政行为的支持，也是对不合法、不合理的行政行为的监督。还权——— 将国家&政府’所“吞食”的社会权力与权利“还归”于社会。国家本是从社会产生的，先有社会，然后发展到一定历史阶段才出现凌驾于社会之上的国家，国家夺去并垄断了社会主体固有的权利与权力。正如马克思在评论巴黎公社时所说的：“公社制度将把靠社会供养而又阻碍社会自由发展的寄生赘瘤——— ‘国家’迄今所吞食的一切力量归还给社会机体。当然，国家权力完全“还权”于社会是一个漫长的历史过程，但现代法治国家已开始逐步朝这个方向迈进。在法治发达的国家，早已将对律师、会计师等行业人员的管理，交由律师协会、注册会计师协会全权管理，他们有权审核批准或撤销律师、会计师的资格，对违法、违反行规者给予处分等等。我国至今这些权力仍掌握在相应的行政主管机关之手，如财政部、审计署、司法部等。不过，近年来也开始注意发挥这些协会的作用。如消费者协会行使监督、处罚贩卖假冒伪劣商品的商户，保护消费者权益，其职能与作用已越来越显著；一些工会、妇联等群众团体和社会自发性志愿者组织，协同政府解决下岗人员就业问题，都在日益分担或取代行政机关的职能与权力。这是部分行政权还原为社会权力与权利的一些迹象，体现了现代行政权多元化发展的趋势，即国家行政机关已不是唯一行使行政权的主体，其行政权部分地还归于社会主体，从长远看，这代表了国家与社会二元互补互动，由法治国家向法治社会演进的方向。
四 遵循正当程序，力行程序法治
法律程序是法治的生命形式，依法行政不只是要依实体法，而且要依行政程序法。在建立市场经济体制过程中，不只是要转换行政职能，而且还要转换行政职能的行使方式与步骤，使其规范化、合理化、民主化、高效化。这就是行政程序法的任务。行政程序法是规范行政机关行使行政权力时必须遵循的程序。它使行政行为纳入民主与法治轨道，使行政行为公正合理和有效率，并加强了对行政行为的事前监督，防止行政侵权和官僚主义。行政程序指行政行为的过程、步骤、顺序、方式、形式等等，具体包括行政立法程序$制定行政法规、规章等 %、行政许可、行政征用、行政处罚、行政强制执行、行政救济等等以及某些特别行政程序，如行政规划、行政给付、行政指导、行政合同等程序。行政程序法可以是包罗上述各项行政程序的法典，也可以就各专项单行立法。西方国家重视行政程序法典的制定，也是&’世纪中叶以后的事。美国行政程序法制定于年，德国制定于年，意大利制定于年，日本制定于年。在实行判例法制度的英国，没有成文的行政程序法，但作为两项行政法治原则的“越权无效”和“自然公正”原则中，除规定不得超越实体法的授权外，还包括不得越过法定的行政程序。自然公正原则主要体现于两个基本要件：一是听证——— 听取行政决定相关利益人的意见，为此要保证相对人享有以下权利：在合理时间以前得到通知的权利$了解权%；有了解行政机关$和法院%的论点与根据的权利$了解权%；有为自己申述、辩护的权利$辩护权%。二是行政当局与人员“不能自己作自己的法官”，即行政人员 或法官 不能充当与自己有利益牵连的案件、事项的裁判员、仲裁员，这是回避原则。中国号称“礼仪之邦”，十分看重礼仪程序。但一向不大在乎治国、办事的程序，特别是法律程序，认为那不过是一种无关大体的“形式”。行政行为更不屑于遵循一定程序。而且，我国行政机关实行首长负责制，其民主性往往决定于首长的开明，而不是制度的规限。譬如，行政机关制订法规、规章，作出行政决定，理论上只要由行政首脑拍板批准即可。法规、规章草案经国务院或各部委常委会议讨论，虽也是一种民主程序，但并非象全国人大那样实行少数服从多数的民主原则，而只是由行政首长集中他认为正确的意见拍板决定，而不是通过表决，集中多数人意见。因此，对首长负责制注入必要的民主程序，以限制“人治”的倾向，更为必要。行政执法时，自由裁量权较大，也必须以程序约束之。再则，仅依一般实体法行政，还不足以使行政行为完全纳入法治轨道，因为现在我国的一般行政法，大都是行政管理法，其内容主要是授予行政机关很多、很大的管理权力，而很少同时作出限权的规定，很少为行政机关设定相应的义务与责任。因而现在一般行政法律只是“管理法”，而非“控权法”，更非“平衡法”。行政程序法设定行政机关行使权力时应尽的义务与承担的责任，实质上是行政义务法，是对行政权力的主体的制约和对其客体的权利的保障。这些程序性的义务，正是其享有实体行政权力的前提，也是对其行使权力的事先或事中监控。行政程序法既然主要是“控权法”、“监督法”，是权力与权利、权力与责任的“平衡法”，为追求行政的民主性与公正性 当然也包括提高行政的效率与科学性%，就只能是由全国人大以法律定之，而不应由行政机关自己以法规乃至规章自定。由于我国行政机关实行首长负责制，加上行政首长法治观念欠缺，往往出现“人治底下的法制”或“法制包装下的人治”现象，行政机关可以根据自订之“法”、自授的权力，以“依法行政”的名义，为本部门的扩权谋利、侵权越权行为披上“合法”外衣，为害甚烈。因此必须在制定有关行政法规、规章的程序上，加强其民主性、公开性、公正性与科学性，以民主的标准和方法来控制行政立法成立的有效条件。譬如须将“听证”在立法过程中听取利益相关人陈述意见’、“专家咨询”&法规规章草案须经专家论证’等规定为制定法规、规章的必经程序，未有相关利益人的参与和专家的签字，不得进入常务会议审议程序，也不能成为有效的立法文件。涉及公民与法人的基本权利义务的重要法规、规章草案，应事先予以公布，征求意见。所有行政法规与规章通过后均须公布周知，有关立法背景资料应允许公民按一定程序查阅，法规、规章应严格执行备案制度，等等。实行政务公开化，以防止首长负责制下的行政法规与规章只是首长或部门意志的产物，防止行政立法的专横。过去我国行政执行、行政处罚等等，一般都是有关部门自订程序，或者无所谓程序。按照法治行政的要求，这些行为应由行政程序法律或单行程序法律来规定之。特别是行政处罚的设定权与实施权&执行权’本应是分离的，过去大都是由同一行政机关二权并用。年全国人大制定了《行政处罚法》，其中对行政处罚设定权作了分层次的权限划分，规定限制人身自由的行政处罚只能由全国人大的法律来设定，这个范围以外的处罚可以由国务院行政法规来设定。国务院各部、委和省级政府的行政规章只能在法律、法规规定的较轻种类的行政处罚范围内，作出具体规定，其他层级的行政文件不得设定任何行政处罚；并首次规定行政处罚决定过程中要有听证程序，增加了当事人对处罚的申辩权、质证权。这是我国行政立法上民主性的一大进步。现在我国有关专家正在草拟《行政程序法》（法典）稿。我们相信这个法律通过、实施后，必将大大增强我国行政人员的程序法治意识，推进国法治行政理念的普及，社会主义法治国家建设必将迈进一大步。